Битва за контрафакт

Проблемы защиты потребительского рынка от контрафактной и фальсифицированной продукции приобрели глобальный характер, что связано с широкими масштабами распространения этого явления. Так, с 1998 г. по 2004 г. количество контрафактной продукции, задержанной таможенниками ЕС, выросло на 1000%, а в США - утроилось. По данным Всемирной организации таможенных служб, пиратская и контрафактная продукция составляет в среднем 7%-9% всей мировой торговли компакт-дисками. Поэтому борьба с контрафактной продукцией является одной из тех областей, где между странами Запада наличествует практически полное единодушие. По мнению руководства этих стран, растущие в глобальном масштабе "пиратство" и контрафактная продукция ставят под угрозу развитие ряда высокотехнологичных отраслей промышленности, а также здоровье и безопасность потребителей в развитых странах и за их пределами, являются опасными, экономически вредными и нуждающимися в безусловном искоренении явлениями.
Увеличение торговли на мировом рынке контрафактной и фальсифицированной продукцией и товарами привело к разработке членами ВТО в итоге Уругвайского раунда переговоров принципиально нового документа - Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Оно содержит комплекс взаимосвязанных требований законодательного, правоприменительного и организационного характера, направленных на прекращение производства и сбыта таких товаров. Особенность Соглашения состоит в том, что в нем большое внимание обращается на обеспечение выполнения этих требований. В соответствии с Соглашением от членов ВТО требуется принятие законодательства по охране прав интеллектуальной собственности, позволяющего прибегать к эффективным действиям против любых нарушений этих прав, включая срочные меры для предотвращения нарушений и противодействия дальнейшим нарушениям прав.
В Соглашении имеется специальная статья 61 - «Уголовные процедуры», где говорится, что члены ВТО предусматривают уголовные процедуры и штрафы, которые применяются в случаях намеренной подделки товарных знаков или нарушений авторского права, совершаемых в коммерческих масштабах. Меры пресечения включают тюремное заключение, денежные штрафы, достаточные по сравнению с другими преступлениями подобной тяжести, чтобы предотвратить нарушение прав. В надлежащих случаях меры пресечения включают наложение ареста, конфискацию или уничтожение контрафактных товаров и любых материалов и орудий производства, которые использовались при совершении правонарушений.
С целью повышения эффективности борьбы в контрафактом в прошлом году США и страны ЕС договорились ужесточать законодательство, направленное на борьбу с «пиратством, усилить сотрудничество в этой области, а также поддерживать и развивать деятельность организаций, защищающих права интеллектуальной собственности в третьих странах. Ими планируется реализация следующих конкретных мер:
- расширение публикаций, а также повышение качества аналитических материалов, посвященных исследованиям глубинных тенденций, проблем и мер, применяемых как в рамках отдельных стран, так и на международном уровне;
- разработка и соблюдение законодательства, правил и/или процедур с целью более эффективного применения правовых норм в сфере интеллектуальной собственности, там, где это является необходимым - например, в случае конфискации и задержания контрафактных товаров, уничтожения подобных товаров и оборудования, использовавшегося для их производства. Использование в правоприменительной практике в сфере интеллектуальной собственности четких, прозрачных и предсказуемых процедур и руководящих принципов;
- улучшение координации стратегий по борьбе с преступлениями в сфере торговли контрафактной и фальсифицированной продукцией, а также повышение согласованности действий между правоохранительными органами, включая совместный анализ рисков, обмен лучшей практикой, совершенствование существующего сотрудничества на межгосударственных границах, а также между правительствами и частным сектором;
- повышение информированности официальных лиц и общественности относительно риска здоровью людей, а также размеров экономического ущерба, причиняемых в результате распространения преступными группами контрафактной и фальсифицированной продукции;
- более тесное сотрудничество с партнерами из развивающихся стран с целью укрепления их национального законодательства, создания и содействия в совершенствовании потенциала правоохранительных органов в сфере борьбы с контрафактной и фальсифицированной продукцией посредством обмена лучшей практикой, обучения персонала, оказания технического содействия для достижения наших общих целей по содействию развитию.
Реализуя эти меры США и ЕС договорились об усилении контроля за "пиратством" и контрафактной продукцией в мире, включая укрепление юридических оснований для изъятия подобного рода товаров, "уничтожение контрафактных товаров, а также оборудования и материалов", использованных при их производстве.
Стороны также договорились установить неформальные механизмы для обмена мнениями между экспертами в области прав интеллектуальной собственности, таможни и правоохранительной деятельности в целях нахождения наилучших способов по решению проблемы контрафактной продукции в третьих странах.
США


По официальным данным торгового представительства США, американская экономика теряет из-за продажи контрафактной продукции более 40 млрд долл. в год, в частности, убытки американской стороны от продажи в Китае такой продукции оцениваются в 3,8 млрд долл. в год.
С целью повышения эффективности борьбы с контрафактной продукцией правительство США ввело в практику составление ежегодного “черного списка” зарубежных компаний, выпускающих контрафактную продукцию. В этот список попадают зарубежные фирмы и компании, не только участвующие в выпуске контрафактной продукции, но и занимающиеся ее реализацией.
Ими инициирована новая международная инициатива под названием “Стратегия, нацеленная против организованного пиратства” (STOP). В рамках этой стратегии США в самое ближайшее время намерены расширить взаимодействие с зарубежными правительствами и деловыми кругами для усиления борьбы с контрафактной продукцией. Она предусматривает резкое усиление таможенного контроля за поступающей импортной продукцией, меры по уничтожению преступных сетей, занимающихся бизнесом за счет нарушения прав интеллектуальной собственности, пресечение торговли контрафактной продукцией, а также защиту прав производителей американских товаров за рубежом.

Европейский союз (ЕС)


По оценкам Антиконтрафактной группы Великобритании (ACG) продажи контрафактной и фальсифицированной продукции приводят к ежегодным потерям до 40 млрд. фунтов стерлингов в рамках Европейского Союза.
Правовое регулирование защиты авторских прав осуществляется на территории ЕС как общеевропейскими директивами, так и внутригосударственными нормативными актами.
Директивы ЕС регулируют защиту интеллектуальной собственности при импорте товаров на территорию стран-членов ЕС из третьих стран, нормативные акты государств-членов ЕС определяют дополнительные меры, принимаемые этими странами.
Основным нормативным документом в этой сфере являются Директива 2004/48/EG «О защите прав на интеллектуальную собственность», которой определены меры по предотвращению нарушения прав интеллектуальной собственности, меры в отношении товаров с фальсифицированными товарными знаками, меры уголовной ответственности.
В ряде стран в структуре таможенных органов созданы специальные подразделения по борьбе с нарушениями интеллектуальной собственности. Например, в Германии - Центральное таможенное управление по защите прав на интеллектуальную собственность, которое координирует процесс изъятия контрафактной продукции на границе на основании соответствующего акта ЕС.
Данный процесс инициируется на основании заявления правообладателя. При этом правообладатель должен предоставить сведения о своем праве на интеллектуальную собственность, а также сведения об установленных или предполагаемых правонарушениях.
При возникновении подозрения в контрафактности товара в ходе досмотра соответствующие товары изымаются для проведения повторной экспертизы. Правообладателя немедленно информируют о данном факте.
Если правообладатель не подал заявления, таможенный орган уполномочен по собственной инициативе наложить арест на товар при наличии достаточных оснований для подозрения в нарушении прав на интеллектуальную собственность.
Случаи уголовного преследования пока немногочисленны. Они применяются при производстве контрафактной продукции в промышленных масштабах. Состав преступления образуется только для действий в рамках так называемого торгового оборота т.е. для действий, осуществленных в связи с осуществлением какой-либо коммерческой деятельности. Преступление считается совершенным, если товарный знак был использован даже однократно. Покушение на совершение преступления также является уголовно наказуемым. Дополнительная ответственность наступает, если преступник намеревался путем неоднократного нарушения права на товарный знак получать постоянный доход в течение длительного промежутка времени.
В качестве меры наказания предусматривается денежный штраф или наказание в виде лишения свободы на срок до 3-х лет, при совершении преступлений в виде промысла - до 5 лет. В качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация товара, а также публичное оглашение приговора.
Следует отметить, что законодательство ЕС не устанавливает наказания за торговлю фальсифицированной продукцией, а лишь фиксирует типы правонарушений: изготовление и сбыт такой продукции. Конкретные санкции к нарушителям определяются в законодательстве стран, входящих в ЕС, самостоятельно.
В европейских странах с 1986 г. действует система добровольного контроля - Европейская система контроля качества пищевых продуктов (EQCS), заключены соглашения отраслевых ассоциаций с фирмами - производителями по контролю готового продукта и качества сырья. В соответствии с соглашениями все фирмы должны производить проверку рисков при производстве продуктов питания, т.е. у них должна быть внедрена система анализа рисков в контрольных критических точках (ХАССП) и Кодекс устоявшейся практики. Фирма-производитель обязуется 2 раза в год принять инспекцию для контроля своей продукции. Кодекс устоявшейся практики является добровольным, но в случае подписания соглашения производитель обязан его соблюдать, т.е. осуществлять промышленный самоконтроль.
Использование этого комплекса мер позволило, наряду с мерами по усилению таможенного контроля, значительно снизить долю контрафакта на продовольственных рынках ЕС.
В настоящее время, реализуя договоренности в США, ЕС намерен ужесточить законодательство по борьбе с фальсифицированной продукцией. Разработанная экспертами Евросоюза программа предусматривает весьма жесткие санкции за торговлю фальсифицированной продукцией, вплоть до тюремного заключения. Согласно предложениям Еврокомиссии, уличенным в торговле поддельными товарами гражданам грозит тюремное заключение как минимум на четыре года. Кроме того, с нарушителей могут взыскать штраф в размере до 300 тыс. евро. Планируется установить наказания за смежные преступления: посягательство на нарушение прав интеллектуальной собственности, соучастие в производстве и торговле фальсифицированной продукцией и пособничество нарушителям.
В случае одобрения странами-участницами европейского блока предложений Еврокомиссии новые правила должны вступить в силу в ближайшие два года.


Тайвань


Правительство страны в последние годы предпринимает попытки избавить страну от репутации "королевства контрафактной продукции". Достичь поставленных целей планируется путем тесного сотрудничества государственных учреждений и частного сектора.
Правительство Тайваня приняло меры по совершенствованию законодательства об интеллектуальной собственности. Принят закон об авторских правах, согласно которому лица, незаконно тиражирующие защищенные авторским правом продукты, приговариваются к тюремному заключению на срок от 6 месяцев до 3 лет и выплачивают штраф в размере 250000 тайваньских долларов (7150 долл.). Распространители контрафактной продукции могут быть приговорены к лишению свободы на срок до 7 лет.
Поправки в Гражданский кодекс позволяют владельцу авторских прав на программный продукт требовать компенсации в размере до 1 млн. тайваньских долларов (28602 долларов США), если он сумеет доказать факт материального ущерба, причиненного нарушением авторского права.
Кроме того, Министерство финансов совместно со службой береговой охраны усилило в последние годы таможенный контроль в целях пресечения попыток ввоза и вывоза контрафактной продукции.
Министерство образования начало обучение студентов по новой программе, в рамках которой будет рассказано о недопустимости использования контрафактного программного обеспечения.

Константин Ильич Скловский

Доктор юридических наук. Признанный научный авторитет в гражданском праве, инициатор практического разрешения вопроса "добросовестных приобретателей" в российском праве. Адвокатский стаж -- более 25 лет. Распутывает самые сложные гражданские споры, выиграл в суде немало "безнадежных" дел.



Павел Астахов

Адвокат Московской Адвокатской палаты. Юридический стаж -- с 1986 года. Кандидат юридических наук, Магистр Права Питтсбургского университета (США).

Провел значительное количество дел, связанных с защитой прав "добросовестных приобретателей" автомобилей, квартир, предприятий, в которых добился положительного результата.



"Автопилот" много писал о страданиях автовладельцев, обнаруживающих в один злосчастный день, что их машина значится в списках Интерпола и что права на нее принадлежат другим гражданам. Помочь таким бедолагам, до недавнего времени было нечем. Разве что советами -- "не покупайте ворованного" и "не гонитесь за дешевизной". Недавнее постановление Конституционного Суда РФ о праве собственности на товар с сомнительным прошлым многое меняет. Теперь тысячи решений, принятых в российских судах, могут быть пересмотрены. О прошлом и будущем "добросовестных приобретателей" рассуждают известный адвокат Павел Астахов (П.А.) и автор 50 научных работ по вопросам "доброй совести" юрист Константин Скловский (К.С.)



П.А.: Впервые о "добросовестных приобретателях" или о "доброй совести" в России заговорили лет 6--7 назад. Но и сегодня многие путаются в этих понятиях.



К.С.: Первое ощущение обычного человека, наверное, такое: "добрая совесть" -- это что-то хорошее, потому что быть добросовестным лучше, чем недобросовестным. Но гражданское право имеет в виду другое: быть "добросовестным приобретателем" -- значит, со всеми основаниями считать себя собственником при том, что на самом деле ты не собственник. Добросовестность таким образом противостоит собственности.



П.А.: Откуда вообще такое противопоставление возникло?



К.С.: Появилось оно вместе с рыночными отношениями. "Добрая совесть" -- следствие разумного, осмотрительного поведения. Покупатель не может определить точно, действительно ли продавец -- собственник продаваемого товара или же он не имеет на него никакого права. Покупателю в таком случае приходится доверять интуиции и действовать по обстановке. Конечно, едва ли кто-то станет покупать товары, которые потом отберут из-за тех или иных нарушений в процессе торговли. Но ведь в момент покупки эти нарушения могут быть совершенно неочевидны или скрыты. А тщательные проверки приведут к таким издержкам, что цены превысят все разумные пределы. Так что в этом случае приходится выбирать между интересами оборота и защитой права собственности.

Принимая все разумные меры предосторожности, честный покупатель может защитить свою покупку от требований действительного собственника, сославшись на то, что действовал добросовестно. Тогда купленную вещь -- автомобиль, квартиру и прочее -- забрать нельзя.



П.А.: О "доброй совести" много говорили в связи с валом судебных споров о правах на приобретенный автомобиль. В разбирательства были вовлечены буквально все правоохранительные структуры, занимающиеся автотранспортом.



К.С.: Вопрос о "доброй совести" обычно фигурировал в двух категориях дел: об угнанных машинах и о нерастаможенных. Разумеется, сделки с такими автомобилями не являются законными, а покупатель не становится собственником купленного товара. Но в то же время покупатель, не имевший возможности проверить соблюдение таможенных правил или чистоту биографии машины -- а такой возможностью он обычно не располагает, -- отвечает признакам "добросовестного приобретателя". Одно время адвокатам таких приобретателей, казалось, удалось найти оригинальное средство защиты. Оно заключалось в постановлении суда о признании соответствующего статуса "добросовестного приобретателя".



П.А.: Тем не менее, первые судебные дела решались, как правило, не в пользу "добросовестных". Ситуация изменилась после дела -- о нем много писали -- истца Ж. Он, естественно по незнанию, купил машину, не прошедшую таможенного оформления. Таможня ее отобрала. Пострадавший покупатель через суд потребовал возврата машины. Ему пришлось пройти много инстанций, прежде чем в 2001 г. Верховный Суд РФ принял решение в пользу Ж.



К.С.: ГТК России тогда пробовал найти поддержку в Конституционном Суде, куда таможенники обратились за разъяснениями. Но и Конституционный Суд определил, что добросовестный владелец имеет защиту в спорах с таможенными органами. Это был первый акт, в котором достаточно четко прозвучал тезис о защите добросовестных владельцев. Так Ж. вошел (или въехал) со своим автомобилем в историю гражданского права.



П.А.: Это был серьезный удар. Я помню, что первое время чиновники ГТК были шокированы и не знали, что делать дальше. В тот период мне удалось прикрыть несколько дел своих клиентов именно из-за растерянности таможенных следователей. Но затем они пришли в себя и стали придумывать новые схемы удержания изъятых автомобилей.



К.С.: Запасная схема, придуманная таможней, состояла в следующем: возбуждались уголовные дела по контрабанде, а нерастаможенные автомобили объявлялись вещдоками в этих уголовных делах. Уже на этом основании покупателям запрещалось распоряжаться автомобилями либо предписывалось ставить их на стоянку. При этом людям говорили, что если они заплатят таможенный сбор, то все ограничения будут сняты. Но оплата сбора за вещественное доказательство никаким законом не предусмотрена. Да и выплата его невиновным лицом не может быть основанием к прекращению уголовного дела. Так что я уверен, что и этой лазейки мы таможню лишим.



П.А.: Разобраться с возвратом угнанных автомобилей будет посложнее. Здесь, насколько я понимаю, постановление Конституционного Суда поможет меньше.



К.С.: Угнанные автомашины продают точно так же, как и нерастаможенные. И эти сделки -- незаконные. Да, покупатель может сослаться на свою добрую совесть. Однако в спорах с собственником эта ссылка не будет иметь силы. Потому что вещь выбыла из владения собственника помимо его воли -- а при угоне так и случается -- и эта вещь истребуется от любого приобретателя, независимо от его добросовестности. Это справедливо тогда, когда покупатель сталкивается непосредственно с собственником. Но в спорах с милицией или иными госорганами у него есть позиция для защиты.



П.А.: В своей практике я сталкивался с салонами-однодневками, которые продавали нерастаможенные автомобили по демпинговым ценам. После чего исчезали. Попытки предъявить претензии к таким автосалонам заканчивались ничем. Так как даже регистрировались эти фирмы на "мертвые души". Сегодня ситуация изменилась, и может сложиться так, что претензии начнут предъявлять и автосалонам, и комиссионным магазинам. То есть всем официальным посредникам в сделке. Более того, при желании ведь можно привлечь к ответственности и отделы ГИБДД, занимающиеся учетом и проверкой "чистоты" угнанных автомобилей.



К.С.: Теоретически нести ответственность должны угонщики, таможенные махинаторы и прочие злодеи. Но их промысел организован так, что вывести их на чистую воду сложно. Не секрет, что преступники держатся благодаря устойчивым связям с органами милиции, таможенниками, сетью комиссионных магазинов. Суды-то понимают эту взаимосвязь. И в целом ряде дел судьи уже перекладывали возмещение ущерба на отдел ГИБДД, сотрудники которого сначала выдали справку о том, что машина не числится среди угнанных, а затем ее все же арестовали. Или на комиссионный магазин, продавший такую машину. Пример из практики: покупатель, у которого изъяли угнанный автомобиль, предъявил иск к комиссионному магазину о возврате уплаченного. Магазин, в свою очередь, потребовал вернуть ему либо автомобиль, либо деньги за него. Но суд отказал комиссионному магазину, посчитав, что тот неосновательно обогатится. Это решение суда было достаточно смелым и нестандартным и, скорее, продиктовано чувством справедливости. Кстати, судья, в комментарии дела, указал на то, что использовал примеры из моей книги о собственности. У меня таких примеров вроде бы и нет, но я возражать не стал.



П.А.: Мы ничего не сказали о роли страховых компаний в деле "добросовестных приобретателей". Как будут протекать регрессные споры с участием страховщиков?



К.С.: При выплате страхового покрытия автовладельцу страховщик "наследует" права собственника. Так, по крайней мере, свидетельствуют теория и некоторые решения Верховного Суда. При этом страховщики будут наталкиваться на то же самое возражение о добросовестном приобретении со стороны покупателей краденых машин. Однако страховщики, обладающие собственными службами расследований, могут в определенных случаях доказать, что на самом деле никакой доброй совести и нет. Добросовестность -- вопрос факта, а значит, он может быть опровергнут. Например, можно доказать, что покупатель знал о том, что автомобиль угнан. Тогда никакой защиты он не получит. Покупка автомобиля по фиктивным документам или по явно заниженной цене тоже исключает добросовестность. В странах с "прозрачной" экономикой страховщики довольно быстро вычисляют сомнительные фирмы и "сдают" их правоохранительным органами. Можно вспомнить о громких процессах, прошедших в Восточной Германии и США, когда совместными усилиями страховщиков и полиции были разоблачены целые мошеннические сети. То же самое неминуемо будет и у нас: как только крупные страховые компании начнут попадать под удар, они с помощью МВД начнут разбираться с мошенниками.



П.А.: Еще один аспект проблемы "доброй совести". У нас до сих пор весьма популярной остается схема приобретения автомобиля по доверенности. Давай напомним читателям о правовой разнице между владельцем автомобиля, получившим его по договору купли-продажи, и автолюбителем, пользующимся им по доверенности.



К.С.: Покупка автомобиля по доверенности, как известно, законом вовсе не считается покупкой. Собственником остается лицо, выдавшее доверенность.

А получивший доверенность считается временным владельцем на срок, указанный в доверенности. Такой владелец не может воспользоваться защитой, предоставленной "добросовестному приобретателю". Ему остается весьма сложный и малоперспективный путь доказательства того, что сделка по доверенности прикрывала куплю-продажу. Но даже если это удастся обосновать, то дальнейшее доказательство "доброй совести" проблематично.

Пример из практики: чтобы доказать факт купли-продажи, водителю Н. пришлось показывать чеки о снятии денег со счета в Сбербанке, квитанции расходных ордеров, предоставлять расписки "продавца" о получении денег... Только так он мог доказать суду факт купли-продажи именно машины -- доверенность таких денег не стоит. Тем не менее, судьба дела была чрезвычайно трудной, даже когда Н. был признан покупателем, "добросовестности" ему это не прибавило.

Следственным комитетом при МВД России окончено расследование уголовного дела в отношении 4 участников организованной преступной группы в незаконных поставках черной икры в московские супермаркеты.

Как сообщила пресс-служба Следственного комитета при МВД РФ, им предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 175 (приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем), ч. 4 ст. 174-1 (легализация (отмывание) иного имущества, приобретенного лицом в результате совершения им преступления) УК РФ.

В ходе расследования установлено, что в 2006 году обвиняемые объединились в организованную преступную группу в целях сбыта икры рыб осетровых видов (черной икры), заведомо добытой преступным путем.

Икра рыб осетровых видов закупалась у браконьеров, доставлялась в Москву, где происходила ее легализация. Для легального введения в оборот браконьерской черной икры участники организованной преступной группы приобретали ветеринарные свидетельства и наклейки, расцветка, изображение и содержание которых повторяли оригинальный дизайн одного из легальных производителей этой продукции, прекратившего производство икры еще в 2005 году.

Затем контрафактная продукция реализовывалась через крупные торговые сети Москвы — "Остров", "Стокманн", "Ашан", "Билла", "Перекресток" и другие. Всего за два года обвиняемыми было приобретено более 3,1 тонны браконьерской икры на общую сумму 93,5 миллиона рублей.

Согласно заключению судебной биологической экспертизы икра осетра, белуги, севрюги, поставляемая обвиняемыми на столичный рынок, не соответствовала требованиям ГОСТов и нормам Сан ПиН.

В ходе следственно-оперативных мероприятий по снятию с реализации данного некачественного продукта из крупных торговых сетей столицы было изъято 120 кг черной икры.

В настоящее время следственные действия закончены — обвиняемые знакомятся с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ. В ближайшее время уголовное дело будет направлено в суд.

Кроме того, за совершение вышеуказанных преступлений еще 5 участников данной организованной преступной группы объявлены в федеральный розыск.

ГОЛОВНО – ПРАВОВЫЕ МЕРЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ НЕЗАКОННОМУ ИЗВЛЕЧЕНИЮ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ВЫГОДЫ



ПОНОСОВ ЕГОР ВЛАДИМИРОВИЧ

Аcпирант кафедры уголовного права и криминологии

ГОУ ВПО «Челябинский государственный университет»


Преступления в сфере экономической деятельности, как правило, совершаются под воздействием корыстного мотива, т.е. побуждения, выражающего «стремление субъекта преступления к незаконной экономической выгоде»i. Независимо от того причиняет лицо ущерб гражданам и государству в целях получения такой выгоды или незаконно приобретает имущественные блага и как следствие наносит кому - либо вред – иными словами, независимо от того совершается преступление с прямым или косвенным умыслом – первостепенной и конечной целью преступника является извлечение именно экономической выгоды.

В широком значении понятие «экономическая выгода» трактуется как польза, преимущество и личный интерес, характеризующие материальное благосостояние физического или юридического лицаii.

К сожалению, в подавляющем большинстве статей Главы 22 Уголовного кодекса РФ извлечение экономической выгоды не указано в качестве квалифицирующего признака. Исключение составляет ст. 173, предусматривающая ответственность за создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью извлечение имущественной выгоды. В соответствии с одним из комментариев последняя означает, что создание таких фирм способствует в последующем совершению от их лица сделок, обеспечивающих возможность льготного кредитования, льготного налогообложения, освобождение от обременений и т.п.iii Однако, сразу же необходимо заметить, что согласно нормам Главы 15.1 Уголовного кодекса РФ данная выгода не подлежит конфискации.

В остальных нормах Главы 22, при описании составов экономических преступлений, дается указание только на причинение ущерба, получение имущества и извлечение дохода. Несомненно, что экономическая выгода является более широким понятием. Например, она может выражаться не только в получении прибыли и дохода, но и в снижении издержек, в расширении производства и т.п., т.е. не только в увеличении активов, но и в сохранении наличного имущества. Конечно, причинение ущерба другим лицам путем совершения преступления также направлено к получению в будущем определенных выгод. Впрочем, в соответствующих составах преступлений закреплено, что они либо причиняют ущерб, либо сопряжены с извлечением дохода (ст. 171, ст. 172, ст. 178 УК РФ). Это означает, что законодатель не связывает причинение ущерба с его следствием (или причиной) – получением экономической выгоды.

По своей сути такой подход свидетельствует об игнорировании при конструировании механизма уголовно – правового воздействия на преступника мотива совершенного им деяния. Как следствие в уголовном законе практически отсутствуют нормы о конфискации имущественных выгод, приобретенных благодаря совершению экономических преступлений (в ст. 104.1 УК РФ перечислены всего шесть статей Главы 22 УК РФ). Уголовная политика, при которой лицо осознает, что даже в случае привлечения к уголовной ответственности оно не будет лишено определенного уровня благосостояния, достигнутого за счет совершения преступления – будет неэффективной. Кроме того, меры, которые могут быть предприняты в рамках преследования по ст. 174 и 174.1 УК РФ также ничтожны, поскольку имущество, ставшее предметом легализации (отмывания) не подпадает ни под одну категорию из указанных в ст. 104. 1 УК РФ; а перечень подлежащих конфискации ценностей, в которые легализуемое имущество было преобразовано, ограничен перечнем составов преступлений, обозначенных в п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

Наряду с выше изложенным, следует признать, что российский законодатель предпринял попытку усовершенствовать уголовный закон, введя в его текст универсальное понятие - «имущество, приобретенное (полученное) в результате совершения преступления» (ст. 104.1, ст. 174, 174.1, 175 УК РФ). Но данная категория обладает рядом недостатков – несмотря на попытки ряда ученых обосновать её включение в Уголовный кодекс. Главный из них заключается в неопределенности - какой элемент состава преступления она характеризует – предмет или преступные последствия.

Например,В. Михайлов допускает следующее утверждение – «словосочетание «имущество, полученное в результате совершения преступления», означает, что такое имущество приобретено, произведено, добыто, взято в итоге совершения преступления. К данному имуществу относятся деньги, ценности и иное имущество в любом виде и форме – вещи, безналичные деньги (вклады), права на имущество, являющиеся предметом преступления или иным элементом состава соответствующего преступления»iv.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на то, что «имущество, полученное в результате совершения преступления» может быть предметом преступления только по делам: о легализации (отмывании); о заранее не обещанном приобретении, а равно сбыте такого имущества; и хищении ранее похищенного имущества. Конечно, можно допустить, что предмет преступления после его совершения приобретает качества имущества, полученного в результате совершения преступления. Однако, в уголовном праве принято считать, что предмет преступного посягательства является «носителем и выразителем той ценности, которую представляет соответствующий объект»v. Таким образом, не являются например предметом преступления денежные средства и иное имущество, переданные одним лицом другому при даче взятки, незаконном сбыте оружия или наркотических веществ, т.к. указанные объекты нельзя назвать «представителями» установленного порядка осуществления деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, общественной безопасности, здоровья населения, общественной нравственности в контексте уголовного законаvi.

Поэтому, на первый взгляд, при наличии корыстных мотива и цели преступления имущество, приобретенное в результате совершения преступления, можно было бы рассматривать только в качестве преступного последствия (т.е. предметом преступления экономическая выгода может быть только при условии, если предварительно ее получение явилось преступным последствием).

Но сразу возникает известное затруднение, вызванное тем, что традиционно сущность преступного последствия рассматривается как вред, причиненный преступлениемvii. А.А. Тер-Акопов считает, что «основным показателем общественной опасности деяния, предусмотренного уголовным законом, является его способность производить в объекте посягательства отрицательные изменения, т.е. причинять вредные последствия. Деяние, не причиняющее либо не способное причинить преступных последствий, не может признаваться общественно опасным и, тем более преступным»viii.

По мнению Г. Новоселова:

1) данный подход упускает из виду весьма важное обстоятельство: с позиций естествознания, все, что порождается действием причины, должно рассматриваться ее следствием (последствием), вне зависимости от того, каков - физический, химический и т.п. - характер изменений в окружающем мире она производит и где именно эти изменения происходят;

2) в тех случаях, когда ставится знак равенства между преступными последствиями и преступным вредом, причиняемым объекту преступления накладывается спорное ограничение – общественно опасным последствием считается только причинение вреда (все остальные последствия не общественно опасны);

3) понятием преступного вреда фиксируется не столько сам факт изменений, сколько их значение для людей (авт. - в то время как преступление может повлечь и иные последствия также имеющие значение для членов общества. Например, факт обладания отдельными лицами преступно нажитым имуществом является следствием совершения преступления и, в то же время, осуждается обществом)ix.

Впрочем, верным всё же является замечание С.П. Коровинских - «последствия следует рассматривать не только в связи с деянием, т.е. как его последствие, но и в связи с объектом преступления, т.е. как ущерб определенному общественному отношению»x.

Подтверждением может служить состав незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ). Деяние, предусмотренное ст. 171 УК РФ является нарушением установленного порядка осуществления предпринимательской деятельности (правил регистрации и лицензирования), сопряженным с получением дохода. Но обуславливают ли данные нарушения сами по себе получение дохода (т.е. являются ли они единственными, достаточными и необходимыми условиями). Можно ли утверждать, что доход получен в результате нарушения правил регистрации или лицензирования? По всей видимости, нельзя. И.А. Клепицкий считает, что «извлечение дохода в крупном размере указывает на масштаб незаконной деятельности, однако не является общественно опасным последствием … опасность этого преступления определяется не тем, что лицо получает доход, а тем, что оно уклоняется при этом от контроля … либо нарушает условия лицензирования»xi.

Данный вывод также косвенно подтверждается в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», в котором закреплено: действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) иные сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Таким образом, подчеркивается, что доходы как характеристика масштаба незаконного предпринимательства не относится к разряду преступных (незаконных). Равно как очевидная на первый взгляд корыстная направленность незаконного предпринимательства отнюдь не означает, что получение выгоды при данном правонарушении является преступным последствием.

Вследствие этого объяснима позиция законодателя в ст. 104.1 УК РФ - не относить доход, полученный при занятии незаконным предпринимательством к разряду имущества, полученного в результате совершения преступления и подлежащего конфискации.

В данном случае важно обратить внимание на то, что в силу приведенных выше оснований доход, указанный в статье 171 УК РФ не может быть предметом легализации (отмывания) по ст. 174 и 174.1 УК РФ. Тем не менее, правоохранительные органы допускают нарушения данного очевидного вывода. Так, в определении от 13 июня 2006 года № 5-006 – 23 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного РФ подтвердила вывод нижестоящих инстанций о виновности руководителей ООО "Эко-Бюро Зинкина и Барышникова в легализации (отмывании) денежных средств,полученных Трегубовым в результате осуществления предпринимательской деятельности, связанной с реализацией алкогольной продукции, на которую, вопреки закону, у него не было лицензииxii.

Вполне понятно, что в приведенном случае отсутствуют основания для квалификации действий по ст. 174 УК РФ. Единственно допустимый вариант оценки действий работников «черного банка» - пособничество в незаконном предпринимательстве.

Впрочем, обозначенный в ст. 104.1 УК РФ ход рассуждений отечественных законотворцев нарушается положением этой же статьи уголовного кодекса.

В соответствии с прежней редакцией п. «а» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса по решению суда конфискации подлежали деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 188 настоящего кодекса (контрабанда). В литературе данное решение законодателя трактуется следующим образом – «товары, перемещаемые через таможенную границу России, могут находиться в законном владении физических лиц и организаций только при выполнении всех предписанных законном условий. Несоблюдение установленных требований относительно ввоза-вывоза товаров при наличии других признаков является уголовно – наказуемой контрабандой. Это касается и тех случаев, когда перемещаемые товары приобретены на законном основании»xiii. С данной точкой зрения можно не согласиться, поскольку контрабанда законно приобретенных товаров не может в последующем служить признанием оснований владения ими незаконными. Тем более, абсурдно утверждать, что законно приобретенные товары являются преступно добытым имуществом. Равно как сама по себе контрабанда не является основанием приобретения товаров, незаконно перемещаемых через таможенную границу (поскольку они были получены ранее). Очевидно, что в приведенном толковании рассматриваемой нормы упускается из внимания тот факт, что в ст. 104.1 Уголовного кодекса речь идет только о конфискации имущества, полученного в результате совершения преступления, а не об изъятии имущества, дальнейший гражданский оборот которого в случае несоблюдения таможенных правил подлежит ограничению.

Доказательством сказанного является судебная практика.

Например, в постановлении от 10 мая 2006 г. N 203-П06-ПРК, при пересмотре приговора о признании Б. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 188 Уголовного кодекса, Президиум Верховного Суда РФ признал следующее:

« не было приведено доказательств того, что денежные средства, перемещенные незаконно заявителем через таможенную границу, были нажиты преступным путем, национальные суды не ссылались на такое обстоятельство при принятии решения об обращении денежных средств в доход государства»xiv.

В определении от 25 декабря 2006 года № 83-Д06-18 Судебная коллегия Верховного суда по уголовным делам указала:

«изъятые у осужденного доллары США он приобрел в банках Российской Федерации. Данных о том, что Ф. нажил указанные деньги преступным путем, из материалов дела не усматривается. Принимая решение о конфискации валюты, суд исходил из того, что незаконно перемещаемые Ф. доллары США как предмет преступления являлись орудием преступления. Однако с таким решением суда согласиться нельзя. Объектом преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, выступает порядок перемещения товаров или иных предметов через таможенную границу Российской Федерации, а объективная сторона данного преступления выражается в совершении действий по незаконному (с нарушением установленного порядка) перемещению товаров или иных предметов через таможенную границу Российской Федерации. С учетом того, что умысел осужденного направлен не на незаконное завладение денежными средствами (валютой), а на нарушение порядка их перемещения через таможенную границу, денежные средства (валюта) не являются предметом преступления, поэтому не подлежат конфискации»xv.

Особого внимания заслуживает постановление Президиума Московского городского суда от 17 октября 2008 года по делу № 44у – 530/08. В нем приводится следующее разъяснение:

«согласно п.4-1 ч.3 ст.81 УПК РФ, конфискации подлежат лишь деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах «а» - «в» ч.1 ст.104.1 УК РФ. Ни под одну из категорий, предусмотренных данной нормой уголовного закона, изъятая у Б. иностранная валюта не подпадает.

В частности, в деле нет никаких данных и в приговоре не приведено, что приобщенная к делу в качестве вещественных доказательств иностранная валюта получена или нажита Буржилом М. в результате совершения какого-либо преступления, в том числе предусмотренного ст. 188 УК РФ.

Изъятые у осужденного 805 000 евро не могут быть признаны и орудиями преступления в том смысле, который придается этому понятию в ст. 81 УПК РФ, так как по делу не установлено, что с их помощью или с их использованием мог быть достигнут какой-либо преступный результат.

По смыслу закона, объектом преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, выступает порядок перемещения товаров или иных предметов через таможенную границу РФ, а объективная сторона данного преступления выражается в совершении действий, направленных на незаконное, с нарушением установленного порядка, перемещение товаров или иных предметов через таможенную границу РФ. Как следует из материалов дела, умысел Буржила М. был направлен не на незаконное завладение иностранной валютой, и без того находившейся в его полном распоряжении, а на нарушение порядка ее перемещения через таможенную границу РФ. В связи с этим, изъятая иностранная валюта может быть признана лишь предметом преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ.

Таким образом, при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств суды неправильно применили уголовный закон, а также допустили существенные нарушения уголовно-процессуального закона, затрагивающие права и интересы осужденного Буржила М., что, в соответствии со ст.ст. 409, 379 ч.1 п.2 УПК РФ, является основанием для отмены состоявшихся судебных решений и направлении материалов на новое судебное рассмотрение».

Еще одно важное замечание касательно формулировки п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, касающееся природы имущества, полученного в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 188 уголовного закона заслуживает внимания практических работников. Если лицо, например, мошенническим путем завладело имуществом, а затем незаконно переместило его через таможенную границу (при наличии признаков контрабанды), то указанная норма о конфискации также не подлежит применению, поскольку:

- имущество считается приобретенным в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 159 Уголовного кодекса, а не статьей 188;

- положения п. «а» ч. 1 ст. 104.1 распространяются только на то имущество, которое не подлежит возврату законному владельцу.

Кроме того, законно приобретенное имущество, перемещаемое в последующем контрабандным путем, не может считаться предметом легализации (отмывания), поскольку в ст. 174 и 174.1 Уголовного кодекса речь также идет только об имуществе, приобретенном в результате совершения преступления.

В попытке устранить данные противоречия, Федеральным законом от 25 декабря 2008 года №280-ФЗ законодатели закрепили в статье 104.1 УК РФ норму, согласно которой конфискации подлежит имущество, являющееся предметом незаконного перемещения через таможенную границу Российской Федерации, ответственность за которое установлена статьей 188 УК РФ. Впрочем, снова была допущена ошибка, поскольку в уголовном праве, как было указано выше, принято, что предмет преступного посягательства является носителем и выразителем той ценности, которую представляет соответствующий объект. По этой причине судьи Судебной коллегии Верховного Суда РФ в определении от 25 декабря 2006 года № 83-Д06-18, указали -объектом преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, выступает порядок перемещения товаров или иных предметов через таможенную границу Российской Федерации. С учетом того, что умысел преступника направлен не на незаконное завладение имуществом, а на нарушение порядка его перемещения через таможенную границу, такое имущество не является предметом преступления. Следовательно - не подлежит конфискацииxvi.

В завершении необходимо отметить, что на сегодняшний день одним из способов придать на практике получению экономической выгоды самостоятельное уголовно – правовое значение могло бы явиться использование правоохранительными органами гражданско – правовых категорий. В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Согласно ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 10 апреля 2008 года №22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» указал:

при определении сферы применения ст. 169 ГК РФ судам необходимо исходить из того, что в качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки, которые не просто не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ), а нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены в частности сделки, направленные на отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан и т.п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг (п.1);

в тех случаях, когда сделкасама по себе образует состав публичного правонарушения либо указанное правонарушение связано с совершением такой сделки, в рамках спора, вытекающего из публичных правоотношений, подлежат применению санкции, установленные законодательством в качестве меры ответственности за совершение данного правонарушения, а не последствия, предусмотренные ст. 169 ГК РФ (п.5).

Такой подход находит отражение в судебной практике уголовным делам. Например, в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2003 года содержится следующий вывод – суд в соответствии со ст. 169 ГК РФ пришел к правильному выводу о том, что получение осужденным ценностей от взяткодателей является сделкой, притом недействительной.

Однако, здесь необходимо сделать важное замечание. В выше приведенных положениях арбитражного суда прослеживается попытка указать на первичность ст. 169 ГК РФ по отношению к публичному праву (в том числе уголовному). Другими словами, создается впечатление, что наличие в гражданском законе понятия ничтожной сделки и позволяет криминализировать в последующем, используя формулировки гражданского кодекса, отдельные деяния (т.е. служит своеобразной моделью). Данное мнение ошибочно. Историко – правовой анализ позволяет говорить об обратном – о воздействии публичного права на частное и о привнесении представлений о ничтожной сделке из административного права, начиная с составления Свода Законов Российской Империи. В дальнейшем, как указывает А.А. Яковлев, - «в первые годы советской власти, в период принятия ГК РСФСР 1922 года существовала прямая установка о необходимости как можно большего вмешательства государства в частноправовые отношения. Проводился курс на подчинение гражданского права задачам построения коммунизма. Вот что по этому поводу говориться в письме В.И. Ленина Д.И. Курскому от 28 февраля 1922 года: «Продвинуться дальше в усилении вмешательства государства в «частноправовые отношения», в гражданские дела: нам грозит большая опасность в этой области недоделать…: не сфальшивить, не смалодушничать, не выпустить из своих рук ни малейшей возможности расширить вмешательство государства в гражданские отношения»xvii.

Гражданский кодекс РФ полностью следует логике предыдущих законотворцев. Продолжая служить инструментом защиты «публичного интереса» ст. 169 ГК РФ носит очевидно карательный характер, поскольку последствия недействительности такой ничтожной сделки не являются реституцией, а носят исключительно конфискационный характер, что очевидно не относится к предмету и методу гражданско – правового регулирования. Кроме того, можно с уверенностью утверждать, что ст. 169 ГК РФ призвана дополнять уголовное законодательство. При этом, отсутствие определенности данной нормы позволяет подвести под карательные (конфискационные) меры неопределенный перечень деяний. Конституционный Суд РФ в определении от 8 июня 2004 года №226 указал, что используемые в ст. 169 ГК РФ понятия «основы правопорядка» и «нравственность» как оценочные понятия наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика. Но такой подход оставляет место для произвола, позволяет вкладывать суду собственный смысл в данное понятие.

В то же время Конституционный Суд РФ неоднократно обращал внимание на то, что в силу конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции Российской Федерации) запреты и иные установления, закрепляемые в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными. Неопределенность содержания правовой нормы, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 15 июля 1999 года, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и тем самым - нарушения принципа равенства, а также принципа верховенства законаxviii.

Таким образом, сохраняющееся в ст. 169 указание на совершение сделки – небольшая дань уважения самостоятельности гражданского права как самостоятельной отрасли и основание для включения данной нормы в гражданский кодекс (включение подобной нормы в уголовный закон было бы неконституционно). По сути же в указанной статье речь идет о публичном правонарушении.

С учетом всего выше изложенного, в настоящей статье предлагается рассматривать получение экономической выгоды, равно как владение ею, либо в качестве пост - преступного поведения, требующего выделения в самостоятельный институт уголовного права; либо в качестве одного из элементов (признаков) составов экономических преступлений, требующего соответствующего закрепления в статьях Уголовного кодекса РФ.